Kształtowanie kar umownych w zamówieniach publicznych napotyka nadal liczne trudności o podłożu kwalifikacyjnym, związane zwłaszcza z adekwatnym do naruszeń powinności kontraktowych doborem tytułu kary oraz optymalizacją jej wysokości. Jej racjonalizacja jest uzasadniona nie tylko ochroną interesów publicznych i publicznoprawnym obowiązkiem dochodzenia roszczeń, lecz także powszechną ideą sprawiedliwości kontraktowej. Ostatnio potęgują się jeszcze trudności interpretacyjne dotyczące nowych przepisów o zwalczaniu klauzul abuzywnych, wprowadzanych bezzasadnie na niekorzyść wykonawców do projektowanych adhezyjnie umów o zamówienia publiczne, podlegających kontroli w trybie odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą. Nie bez znaczenia są ponadto niepewności interpretacyjne dotyczące dopuszczalnej kumulacji kar z różnych tytułów oraz obligatoryjnego wyznaczania maksymalnego limitu wszystkich kar. Celem niniejszego artykułu jest wyjaśnienie tych trudności, w połączeniu z propozycją wykładni funkcjonalnej wątpliwych przepisów.

Wykonanie zastępcze świadczenia w zamówieniach publicznych

The admittance of substitute performance of a contracted service by a third party at the contractor's expense, as a type of fulfilment of the debtor's financial liability, especially in the event of falling into delays or the defective performance of a public contract, constitutes the reinforcement of the principle of real performing a contract, which is important from the point of view of the effective satisfaction of public needs. The alternative form of liability being the rescission of the contract by the contracting authority, while retaining the right to compensation or demanding the payment of a contractual penalty does not always sufficiently satisfy its interests. The authorization of the contracting authority to apply substitute performance can arise directly from the Act, although it only applies to rare, exceptional situations, or a court order. The significance of an authorization arising from a previous contractual provision has recently been increasing. However, this basis poses difficulties of qualification, primarily of a structural nature. The principle of the real performance of a contract can also be implemented by filing an action against an unreliable contractor for a performance in kind, although enforcement difficulties can be avoided by a court order authorizing substitute performance by a third party at the contractor's expense.

Dopuszczenie wykonania zastępczego zamówionego świadczenia przez osobę trzecią na koszt wykonawcy, tytułem swoistej realizacji odpowiedzialności majątkowej dłużnika, zwłaszcza na wypadek zwłoki lub wadliwego wykonywania zamówienia publicznego, stanowi umocnienie zasady realnego wykonania zamówienia, doniosłej z punktu widzenia efektywnego zaspokojenia potrzeb publicznych. Alternatywna forma odpowiedzialności w postaci odstąpienia od umowy przez zamawiającego z zachowaniem prawa do odszkodowania lub żądania zapłaty stosownej kary umownej nie zawsze zaspokaja dostatecznie jego interesy. Upoważnienie zamawiającego-wierzyciela do zastosowania wykonania zastępczego powinności wykonawcy może wynikać wprost z ustawy, choć dotyczy tylko sytuacji nielicznych, o charakterze wyjątkowym, albo z orzeczenia sądowego. Ostatnio wzrasta znaczenie upoważnienia wynikającego z uprzedniego zastrzeżenia umownego. Ta ostatnia podstawa nastręcza jednak trudności kwalifikacyjnych, przede wszystkim natury konstrukcyjnej. Zasadę realnego wykonania zamówienia można też urzeczywistnić w drodze wytoczenia powództwa przeciwko niesumiennemu wykonawcy o spełnienie świadczenia in natura. Trudności egzekucyjnych można uniknąć poprzez sądowe upoważnienie do wykonania zastępczego egzekwowanego świadczenia przez osobę trzecią na koszt wykonawcy.